على محمدى خراسانى

64

شرح مكاسب (فارسى)

منافاتى نيست زيرا دوام و استمرار و منع از بيع ، تماماً به حسب قصد واقف است ولى گاهى عذرها و ضرورتهايى پيش مىآيد كه شرعاً مجوّز بيع مىشود و شارع به ما اجازه مىدهد كه با قصد واقف مخالفت كنيم . پس به عقيدهء واقف بيع ممنوع است ولى به نظر شارع در مواردى بيع تجويز شده است ( بخاطر مصالحى كه شارع منظور كرده ) و منافاتى نيست . تنظير : در باب عقود جايزه از قبيل هبه نيز مطلب از اين قرار است و ما نحن فيه نظير باب هبه است ، بيان ذلك : در باب هبه قصد واهب از هبه آنست كه : اين مال موهوب ، ملكِ طلق متهّب شود و وى بر اين هديه سلطنت مطلقه پيدا كند و براى هميشه ملك او باشد و پس از اين كسى حق نداشته باشد بدون طيب نفس وى در آن مال تصرّف كند . ولى در عين حال شرعاً مخالفت با مقتضا و مدلول عقد هبه و مقصود واهب جايز است و مادامى كه يكى از مُلزِمات هبه محقق نشده است واهب حقّ رجوع دارد و مىتواند مال موهوب را به ملك خويش بر گرداند و رشته سلطنت متهّب را قطع كند . قوله : فتأمّل : اشاره به اشكال و جوابى است ، امّا اشكال : قياس وقف به هبه مع الفارق است زيرا در هبه از ابتدا واهب حق رجوع دارد و شرعاً جايز است كه هبه را فسخ كند ولى در وقف از ابتدا چنين چيزى تجويز نشده آرى در ادامه اگر عذرى پيش آمد مجوّز ابطال وقف مىشود ، پس قياس يكى به ديگرى صحيح نيست . و امّا جواب : از اين جهت فرقى ايجاد نمىشود چه از ابتدا و چه در ادامه ، مهّم اينست كه اگر قصد شخص واهب يا واقف چيزى بود و حكم شرعى چيز ديگرى بود اين حكم شرعى مقدّم است و شارع روى ملاكى كه دارد حكم به مخالفت با قصد مزبور مىكند . قوله : الّا انّه : به عقيدهء ما جواز بيع منافاتى با بقاء وقف تا وقت بيع ندارد و خود بيع موجب بطلان وقف است نه جواز آن ، ولى از فرمايشات صاحب جواهر استفاده مىشود كه : جواز بيع با وقف بودن منافى است ، وى فرموده : آنچه پس از امعان نظر و باريك بينى به ذهن مىآيد و در نظر ما قوى مىباشد آنست كه : مال وقفى مادامى كه وقف است بيعش جايز